Mál nr. 23/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. desember 2023
í máli nr. 23/2023:
Héðinn hf.
gegn
Selfossveitum bs.

Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Öllum tilboðum hafnað. Útboð fellt niður. Efnahagslegar ástæður. Viðmiðunarfjárhæðir. Valdsvið kærunefndar útboðsmála.

Útdráttur
S bs. óskaði eftir tilboðum í nýjan hitaveitugeymi á Selfossi með fullnaðarfrágangi. H hf. var einn bjóðenda og voru tilboð opnuð 14. apríl 2023. Hinn 9. maí tilkynnti S bs. bjóðendum að öllum tilboðum hefði verið hafnað og útboðið fellt niður, þar sem almennar forsendur fyrir útboðinu hafi brostið vegna fjárhagsvandræða sveitarfélagsins Árborgar. H hf. kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Í niðurstöðu nefndarinnar var talið að starfsemi S bs. félli undir reglugerð nr. 340/2017. Þar sem kostnaðaráætlun og öll tilboð hefðu verið undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar, taldi kærunefndin að hið kærða verk væri ekki útboðsskylt. Var kröfum H hf. því vísað frá kærunefnd.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 26. maí 2023 kærði Héðinn hf. ákvörðun Selfossveitna (hér eftir „varnaraðili“) um að hafna öllum tilboðum í útboði nr. 2203174 auðkennt „Nýr miðlunargeymir fyrir Selfossveitur“.

Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila 9. maí 2023 um að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði verði felld úr gildi, að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að kæranda verði úrskurðaður málskostnaður úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð, sem móttekin var hjá kærunefnd útboðsmála 4. júlí 2023, krefst varnaraðili þess aðallega að kæru kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 25. júlí 2023.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili óskaði eftir tilboðum í nýjan 4.500 m3 hitaveitugeymi að Austurvegi 67 á Selfossi með auglýsingu 10. mars 2023. Í grein 0.1.1 í útboðslýsingu kom fram að innifalið í tilboði skyldi vera allt það sem þyrfti til þess að ljúka verkinu eins og það væri skilgreint í útboðsgögnum. Þá var tekið fram að almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir skv. ÍST 30:2012 giltu fyrir þetta útboð. Í grein 0.1.2 kom fram að um væri að ræða almennt útboð eins og lýst væri í lögum um framkvæmd útboða nr. 65/1993 og ÍST 30/2012, grein 2.2. Einnig kom fram í sömu grein að frávikstilboð væru leyfð í þessu útboði þar sem leyfilegt væri að bjóða í einstaka verkþætti.

Í grein 0.1.3 og undirgreinum hennar í útboðslýsingu voru gerðar tilteknar kröfur til bjóðenda sem lutu að tæknilegu og fjárhagslegu hæfi. Hæfi bjóðenda yrði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem bjóðendur myndu senda inn með tilboðum sínum svo og annarra upplýsinga sem verkkaupi kynni að óska eftir.

Í grein 0.1.4 í útboðslýsingu kom fram yfirlit yfir verkið. Var þar tekið fram að verkinu væri skipt upp eftir verkliðum/-þáttum þar sem bjóðendur gæfu einungis einingaverð í einstaka fagþætti/hluta verksins. Í þessu útboði skyldi bjóðandi að lágmarki setja einingarverð í tilboðs-/magnskrá þar sem „Stálvirki“ og „Allir verkþættir“ væru tilgreind. Þessir verkliðir/-þættir væru tilgreindir í köflum nr. 1, 3, 5 og 7 tilboðsskrár sem og verklýsingar. Þá kom fram að verkið fælist í að vinna samkvæmt teikningum í teikningaskrá og verklýsingum. Reisa skyldi rúmlega 4.500 m3 hitaveitugeymi að Austurvegi 67 á Selfossi með fullnaðarfrágangi. Heildarverkið fælist í allri jarðvinnu við geyminn, gerð steyptra undirstaðna og tengihúss, smíði, reisingu og klæðningu stálgeymis, pípulögn milli nýja geymisins og dælustöðvar, pípulögn í tengihúsi undir geymi og tengingum við núverandi lagnir í lóð. Stálgeymirinn væri á steyptri undirstöðu og undir hluta hans væri staðsteypt tengihús. Geymirinn skyldi vera úr stáli með miðsúlu og þakburðarbitum. Stálplötur í þaki skyldu soðnar neðan á þakbita. Stálgeymi skyldi mála að utan en sementskústa að innan. Geyminn skyldi einangra með steinull og klæða að utan með álklæðningu. Pípulagnir í tengihúsum skyldi einangra með steinull og klæða með álklæðningu. Verkliðirnir væru jarðvinna, burðarvirki, stálvirki, rafmagn, múrun, málun, blikksmíði og pípulagnir.

Í grein 0.3.3 í útboðslýsingu kom fram að ákvæði um val á tilboði væru í kafla 2.7 í ÍST 30:2012. Við val á tilboði myndi verkkaupi miða við lægsta verð, en einungis yrði litið til gildra tilboða frá bjóðendum sem uppfylltu kröfur í grein 0.1.3 og aðrar kröfur sem gerðar væru í útboðsgögnum. Þá áskildi verkkaupi sér rétt til þess að hafna öllum tilboðum sem væru 15% yfir kostnaðaráætlun verkkaupa, en jafnframt væri áskilinn réttur til þess að taka tilboðum sem væru 15% eða meira yfir kostnaðaráætlun verkkaupa ef verkkaupi kjósi og ef fjármögnun fengist.

Samkvæmt opnunarskýrslu útboðsins bárust fjögur tilboð. Tilboð kæranda var næstlægst og nam alls 521.397.546 krónum. Kostnaðaráætlun varnaraðila var 395.425.639 krónum og var tilboð kæranda því 131,9% af kostnaðaráætlun.

Hinn 9. maí 2023 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að öllum tilboðum sem hefðu borist væri hafnað þar sem almennar forsendur kaupanda fyrir útboðinu hefðu brostið með vísan til almennrar reglu útboðsréttar sem lögfest sé í 83. gr. laga nr. 120/2016. Þessar brostnu forsendur fælust í þeim fjárhagsvanda sem sveitarfélagið Árborg stæði frammi fyrir og fjallað hefði verið ítarlega um í fjölmiðlum, sem og hjá nefndum og ráðum sveitarfélagsins. Þá lægi fyrir samkvæmt aðgerðaráætluninni Brú til betri vegar sættu öll verkefni sveitarfélagsins endurskoðun og væri verið að forgangsraða þeim sérstaklega. Þá væru hafnar aðgerðir til að draga úr fjárfestingum tímabundið, með endurskoðun gildandi fjárfestingaáætlunar og forgangsröðun verkefna. Þessi fjárfestingaáætlun hefði verið lækkuð um 3.200 milljónir króna frá gildandi fjárhagsáætlun fyrir árið.

Þann sama dag, 9. maí 2023, staðfesti kærandi móttöku þessa erindis varnaraðila og lét í té álit lögfræðings kæranda á útskýringum um höfnun tilboðs og líklegar bætur. Kom þar fram að kærandi hefði að svo komnu máli ekki áform um að kæra þessa niðurstöðu til kærunefndar útboðsmála, en hann teldi að kostnaður við tilboðsgerð, sem næmi 600.000 krónum án virðisaukaskatts, yrði bættur. Varnaraðili svaraði erindi kæranda 17. maí 2023 og tók fram útboðið heyrði ekki undir gildissvið laga nr. 120/2016 heldur aðeins undir gildissvið laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og ÍST 30:2012, sbr. grein 0.1.2 í útboðsskilmálum. Ágreiningur um höfnun allra tilboða ætti því ekki undir kærunefnd útboðsmála, sbr. úrskurði hennar í málum nr. 13/2016, 29/2018, 51/2020, 6/2021, 19/2022 og 23/2022. Þá teldi varnaraðili að tilvísun kæranda til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 182/2005 hefði takmarkaða þýðingu í þessu máli, þar sem það útboð hafi byggst á þágildandi lögum um opinber innkaup. Taldi varnaraðili sig þar af leiðandi ekki geta fallist á greiðslu kostnaðar við tilboðsgerð.

Hinn 24. maí 2023 sendi varnaraðili svo öllum bjóðendum í hinu kærða útboði rökstuðning vegna höfnunar tilboða á grundvelli forsendubrests.

II

Kærandi byggir á því að hann hafi skilað hagkvæmasta tilboðinu í hinu kærða útboði og að hann telji að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum hafi verið ólögmæt. Kærandi telur vafalaust að hin kærða ákvörðun varnaraðila sé kæranleg til kærunefndar útboðsmála á grundvelli 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Í 9. gr. laganna komi fram að ákvæði XI. og XII. kafla gildi um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu sem séu yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar sem ráðherra setji um innkaup aðila á þessu sviði. Þrátt fyrir að lögin nái að öðru leyti ekki til slíkra innkaupa ef samningar séu gerðir vegna reksturs slíkra veitna eða þjónustu, þar sem um þau gildi þá sérstök reglugerð nr. 340/2017, breyti sú staðreynd því þó ekki að slík innkaup falli undir valdsvið kærunefndar útboðsmála.

Kærandi bendir á að í grein 0.1.2 í útboðsskilmálum hafi verið tekið fram að um væri að ræða almennt útboð, en almennt útboð sé sérstaklega skilgreint í 1. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 sem innkaupaferli þar sem hvaða fyrirtæki sem er geti lagt fram tilboð. Almenn útboð rúmist því ljóslega innan gildissviðs laga nr. 120/2016. Þá sé í útboðsskilmálum beinlínis vitnað í ákvæði laga nr. 120/2016, t.d. í greinum 0.1.3.5 og 0.8.9. Gildissvið laga nr. 120/2016 og reglugerðar nr. 340/2017 sé rúmt, enda taki þau til ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila eins og þeim sé lýst í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 120/2016, auk samtaka sem þessir aðilar hafi með sér. Varnaraðili uppfylli þau skilyrði sem fram komi í 2. mgr. ákvæðisins, enda er varnaraðili byggðasamlag sem reki hitaveitukerfi sveitarfélagsins Árborgar. Nánar tiltekið sé hlutverk varnaraðila að tryggja afhendingaröryggi á heitu vatni til íbúa og fyrirtækja og að orkuöflun sveitarfélagsins sé framkvæmd með umhverfisvænum og ábyrgum hætti í takt við byggðaþróun þess. Þá áréttar kærandi að í samræmi við 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 og 1. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 340/2017 taki lögin og reglugerðin til samninga um fjárhagslegt endurgjald sem hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu svo lengi sem þær ná viðmiðunarfjárhæðum.

Kærandi telur að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði hafi brotið í bága við meginreglur útboðsréttar, laga nr. 120/2016 og reglugerðar nr. 340/2017. Af dómaframkvæmd Hæstaréttar Íslands verði ráðið að kaupendum við opinber innkaup sé óheimilt að hafna öllum tilboðum sem berist í útboði nema fyrir því liggi málefnalegar og rökstuddar ástæður sem styðjist við útboðsgögn eftir því sem unnt sé, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 182/2005. Gildi einu í því sambandi hvort kaupandi hafi með almennum hætti áskilið sér rétt til að hafna öllum tilboðum í almennu útboði. Kaupandi hafi ekki frjálsa heimild til þess að hafna öllum tilboðum, enda sé innkaupaferli ætlað að ljúka með því að samningur komist á og kaupandi geti ekki vikið frá því af eigin geðþótta. Bjóðendur eigi að geta gert sér grein fyrir því fyrirfram hvaða ástæður geti leitt til höfnunar tilboðs, sbr. meginreglur útboðsréttar um jafnræði, gagnsæi og meðalhóf, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Þær ástæður sem varnaraðili hafi rakið í bréfum sínum um höfnun allra tilboða séu ekki þess eðlis að kærandi hefði getað gert sér grein fyrir þeim fyrirfram.

Kærandi telji að varnaraðila hafi ekki tekist að sýna fram á að forsendur þær sem útboðið hafi hvílt á hafi brostið eftir að útboðið hafi hafist né að kæranda hafi mátt vera ljóst að fjárhagsstaða Árborgar væri með þeim hætti að honum hafi mátt vera hún ljós, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 182/2005. Því hafi verið óheimilt að hafna tilboði hans í verkið á grundvelli þessa.

Þá hafi varnaraðili í rökstuðningi sínum komið fram með viðbótarröksemd um höfnun allra tilboða, og byggt á því að almennar forsendur hafi brostið þar sem ekki hafi náðst samkomulag við landeigendur um legu lagnar og því ljóst að framkvæmdarleyfi fyrir henni fengist ekki útgefið tímanlega til að unnt yrði að taka geyminn í notkun og tengja lögninni á þeim tíma sem áætlað hafi verið í verðfyrirspurnargögnum. Því væri óljóst hvenær unnt yrði að hefja vinnu við lögn í landi Flóahrepps um Ósabotn, sem væri ein af forsendum fyrir því að geymirinn sem útboðið snerist um nýttist varnaraðila sem best. Bendir kærandi á að í útboðsskilmálum hafi hvergi verið vikið að þessari forsendu og því ljóst að kæranda hafi verið ókunnugt um hana áður en útboðið hafi hafist. Þá sé ótækt að láta bjóðendur bera hallann af því að varnaraðila hafi ekki tekist að afla samkomulags við landeigendur. Hafi varnaraðila verið í lófa lagið að áskilja sér rétt til höfnunar tilboða ef umrætt framkvæmdaleyfi myndi ekki fást útgefið.

Kærandi bendir loks á að hann hafi átt hagkvæmasta tilboðið í hinu kærða útboði að undanskildu tilboði Teknís ehf., sem hafi verið frávikstilboð. Ekki liggi fyrir hvort það félag hafi boðið í alla þá liði sem nauðsynlegt hafi verið að bjóða í samkvæmt útboðsskilmálum og varnaraðili hafi ekki svarað spurningum kæranda hvað það varði. Kærandi telji að ársreikningar Teknís ehf. gefi til kynna að félagið hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðslýsingar um tæknilegt hæfi. Hafi kærandi því átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í hinu kærða útboði og möguleikar hans hafi skerst við brot varnaraðila. Kröfu sína um álit á skaðabótaskyldu reisir kærandi á því að hann hafi lagt mikla vinnu í tilboð sitt í verkið sem sé umfangsmikið og sértækt. Kærandi hafi lagt í þá fjárfestingu í þeirri trú að varnaraðili myndi að lokum velja hagstæðasta tilboðið, og að mati kæranda beri varnaraðila a.m.k. að bæta honum kostnað við að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í útboðinu, sbr. til hliðsjónar 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 og úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 25/2021.

Í lokaathugasemdum kæranda 25. júlí 2023 vísar kærandi til þess að í II. kafla reglugerðar nr. 340/2017 sé talin upp sú starfsemi sem falli undir reglugerðina, sbr. 8.-14. gr. Að mati kæranda falli umrætt verkefni, að reisa rúmlega 4.500 m3 hitaveitugeymi, ekki undir þá starfsemi sem listuð sé upp í umræddum ákvæðum, og af þeim sökum falli verkefnið ekki undir gildissvið reglugerðarinnar heldur þess í stað undir gildissvið laga nr. 120/2016. Enda sé ítrekað vísað til laganna í útboðsskilmálum, sem bendi að mati kæranda til þess að útboðið falli undir gildissvið laganna. Þá sé ákvörðun varnaraðila kæranleg til kærunefndar útboðsmála á grundvelli 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 enda kostnaðaráætlun langt yfir viðmiðunarfjárhæð 1. mgr. 23. gr. laganna. Kærandi telur að auki að fjárhagsvandi varnaraðila hafi ekki komið upp eftir að útboðið hafi verið auglýst, heldur hafi greinilega verið fyrir hendi áður en ákvörðun hafi verið tekin. Telji kærandi að skýring varnaraðila á að fjárhagslegar forsendur hafi brostið fyrir útboðinu vera eftir á komna réttlætingu fyrir því að falla frá útboðinu, og hafi varnaraðila því verið óheimilt að hafna tilboði hans í verkið.

III

Varnaraðili bendir á að hann sé byggðasamlag sem sé að fullu í eigu sveitarfélagsins Árborgar, og sé rekinn alfarið á kostnað sveitarfélagsins þó svo að varnaraðili hafi tiltekna tekjustofna. Eigna- og veitunefnd Árborgar fari í umboði bæjarstjórnar með stjórn varnaraðila og taki jafnframt samkvæmt erindisbréfi ákvarðanir um framkvæmdir á því sviði.

Varnaraðili vísar til þess að útboðsferlið hafi verið óvenjulega langt, en þann 13. apríl 2022 hafi verið tekin ákvörðun á fundi eigna- og veitunefndar Árborgar um byggingu á nýjum miðlunargeymi. Útboðið hafi verið auglýst sumarið 2022, en þá hafi engin tilboð borist. Hinn 23. ágúst 2022 hafi verið ákveðið að leita leiða til að unnt yrði að hefja framkvæmdir við byggingu miðlunargeymis. Hinn 25. október 2022 hafi verið samþykkt sú leið að skipta verkinu upp og semja beint við jarðvinnuverktaka um að taka að sér jarðvinnuhluta verksins og í framhaldinu að bjóða út byggingarframkvæmdina eftir áramótin 2022-2023. Með auglýsingu 10. mars 2023 hafi verið auglýst eftir tilboðum í þann hluta sem hér sé deilt um og tilboðsfrestur hafi verið til 11. apríl. Þá hafi tilboð verið opnuð og hafi fjögur tilboð borist. Tilboð Teknís ehf. hafi ekki náð til allra lágmarksliða heldur aðeins til stálvirkisins. Aðeins HD ehf. hafi boðið í þá liði útboðsins sem áskilið hafi verið að skyldi að lágmarki bjóða í. Á tímanum 13. apríl 2022 og fram að því að ákvörðun hafi verið tekin um að hafna öllum tilboðum þann 9. maí 2023 hafi orðið verulegar breytingar á bæði fjárhagsstöðu verkkaupa og öðrum aðstæðum.

Hinn 17. febrúar 2023 hafi Árborg borist erindi frá innviðaráðuneytinu, eftirlitsnefnd með fjármálum sveitarfélaga, þar sem vísað hafi verið til ýmissa fyrirliggjandi gagna. Lýsti eftirlitsnefndin áhyggjum sínum af stöðu mála og benti á að mikil vinna væri framundan til að ná jafnvægi í rekstri sveitarfélagsins, að veltufé sveitarfélagsins væri neikvætt og að það dygði aðeins fyrir hluta vaxta en ekki fyrir afborgunum lána né fjárfestingum. Væri rekstur sveitarfélagsins þannig ósjálfbær og þörf væri á hagræðingu og samdrætti í fjárfestingum. Lagði eftirlitsnefndin til við bæjarstjórn að gert yrði samkomulag við innviðaráðherra um fjárhagslegar aðgerðir og eftirlit á grundvelli 83. gr. laga nr. 138/2011. Á fundi bæjarstjórnar 1. febrúar 2023 hafi erindið verið tekið fyrir og bæjarstjóra falið að óska eftir gerð samkomulags við innviðaráðherra. Aðgerðaráætlun um fjárhagslegar aðgerðir og eftirlit hafi verið lögð fram á fundi bæjarstjóra 28. apríl 2023, en í henni hafi m.a. falist að öll verkefni og þjónusta sveitarfélagsins skyldi sæta endurskoðun og forgangsröðun með það að markmiði að fjármál sveitarfélagsins yrðu sjálfbær, auk þess að gildandi fjárfestingaáætlun yrði endurskoðuð og verkefnum forgangsraðað. Eitt þeirra verkefna sem fallið hafi verið frá hafi verið framhald á uppbyggingu miðlunargeymis þess sem hið kærða útboð lúti að.

Að auki hafi legið fyrir að sveitarstjórn Flóahrepps hafi á fundi sínum um vorið 2023 afgreitt umsókn frá varnaraðila um framkvæmdaleyfi vegna stofnlagnar hitaveitu um Ósabotna. Flóahreppur hafi frestað útgáfu framkvæmdaleyfisins og hafi gert kröfu um að varnaraðili legði frá skriflegt samkomulag við landeigendur um legu lagnar þar um áður en umsókn um framkvæmdaleyfi yrði samþykkt og áður en framkvæmdin færi í grenndarkynningu. Þessi frestun á útgáfu framkvæmdaleyfis hafi haft áhrif á þörfina á því að lokið yrði við verkið við miðlunargeyminn.

Varnaraðili byggir kröfu sína um frávísun á kæru málsins á því að hin kærða ákvörðun sé ekki kæranleg til kærunefndar útboðsmála á grundvelli 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016, enda hafi útboðið ekki verið framkvæmd á grundvelli þeirra laga. Innkaup aðila sem annist vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu séu undanskilin frá gildissviði laga nr. 120/2016 og því falli innkaupin ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Aðeins tiltekin ákvæði gildi um innkaup þessara aðila, og gildi þau ákvæði aðeins að því skilyrði uppfylltu að innkaup nái viðmiðunarfjárhæðum fyrir þennan flokk innkaupa. Kostnaðaráætlun varnaraðila hljóðaði alls upp á 395.425.639 krónur vegna þeirra liða sem boðnir hafi verið út og kaupendum hafi verið skylt að bjóða í, og því hafi innkaupin verið undir viðmiðunarfjárhæðum vegna innkaupa aðila sem annist vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Af því leiði að varnaraðila hafi verið í sjálfsvald sett að velja þá innkaupaaðferð sem hann teldi heppilegasta og hafi varnaraðila því verið heimilt að bjóða verkið út með almennu útboði í samræmi við ákvæði laga nr. 65/1993 og ÍST 30. Almennt útboð sé vandað innkaupaferli sem kaupendum sé fyllilega heimilt að nota í öðrum tilvikum en þeim þegar ákvæði laga nr. 120/2016 gildi. Almennt útboð samkvæmt lögum nr. 65/1993 geti rúmast innan laga nr. 120/2016 en geti einnig verið utan gildissviðs þeirra laga. Svo eigi við í þessu tilviki og því eigi málið ekki undir lögsögu kærunefndarinnar, sbr. m.a. úrskurð hennar í máli nr. 34/2010, sem kærandi telji hafa fordæmisgildi í máli þessu.

Varnaraðili telur að þrátt fyrir að í skilgreiningum og útlistunum á hæfisskilyrðum og útilokunarástæðum í útboðsgögnum hafi verið vísað til ákvæða laga nr. 120/2016 á stöku stað, þá verði það ekki þess valdandi að lögin gildi um útboðið í heild. Slík tilvísun sé eingöngu til einföldunar um skilgreiningu og framsetningu varðandi tiltekin skilyrði, en eftir sem áður hafi verið skýrt að lög nr. 120/2016 hafi ekki átt við útboðið í heild.

Varnaraðili vísar þá til þess að eins og 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 og 1. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 340/2017 tiltaki þá gildi þau um samninga um fjárhagslegt endurgjald sem hafi að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu svo lengi sem þær ná viðmiðunarfjárhæðum. Hvorki kostnaðaráætlun varnaraðila né framkomin tilboð hafi náð viðmiðunarfjárhæð, sem samkvæmt reglugerð nr. 340/2017 sé nú 808.914.000 krónur.

Komist kærunefndin að þeirri niðurstöðu að atvik málsins falli undir gildissvið laga nr. 120/2016 og reglugerð nr. 340/2017 þá byggir varnaraðili á því að honum hafi þrátt fyrir það verið heimilt að hafna öllum tilboðum og að hann beri ekki bótaábyrgð á meintu tjóni kæranda vegna þessa á grundvelli meginreglna útboðsréttar. Af fræðiskrifum og dómum á sviði útboðsréttar megi ráða að við tilteknar aðstæður sé kaupendum heimilt að hafna öllum tilboðum sem berist í útboði, enda liggi að baki málefnalegar og rökstuddar ástæður fyrir höfnun allra tilboða. Gjarnan sé vísað til þess að bjóðendur eigi að geta gert sér grein fyrir því fyrirfram hvaða ástæður geti leitt til höfnunar tilboðs, en ekki séu þó gerðar kröfur um það t.d. að forsendur liggi fyrir skráðar í útboðsgögnum eða með sambærilegum hætti. Ljóst sé þá af dómvenju að forsendur og forsendubrestur í samningarétti almennt geti bæði varðað skráðar og óskráðar forsendur, og sé þá dómstóla að meta hvort ástæða eða atriði geti talist til forsendu.

Varnaraðili byggi á því að aðstæður í þessu máli séu ekki sambærilegar og í dómi Hæstaréttar Íslands nr. 182/2005, enda sé ljóst að fjárhagslegu sjálfstæði Árborgar sé í raun hætta búin. Gangi fyrrnefnd aðgerðaráætlun ekki eftir megi vænta þess að ráðherra beiti öðrum úrræðum á grundvelli 84. eða 86. gr. sveitarstjórnarlaga. Þá liggi fyrir að þær fjárhagslegu og almennu forsendur sem hafi legið til grundvallar ákvörðunum um upphaf útboðsferlisins árið 2022 hafi verið með öllu breyttar í maí 2023, þegar ákvörðun um höfnun allra tilboða hafi verið tekið. Þá hafi verið búið að endurskoða fjárfestingaáætlun, samþykkja aðgerðaráætlun, fara í umfangsmiklar hagræðingaraðgerðir, auk þess sem mikil vinna hafi verið í gangi með fjármögnun sveitarfélagsins sem hafi á þeim tíma ekki verið trygg. Því hafi ekki verið tryggt fjármagn fyrir verkinu sem útboðið hafi snúið að.

Varnaraðili fellst á með kæranda að hann hefði átt raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu í hinu kærða útboði, en varnaraðili telur að athafnir sínar hafi ekki falið í sér brot á ákvæðum laga nr. 120/2016 eða reglugerðar nr. 340/2017. Tilvísun kæranda til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 25/2021 hafi takmarkaða þýðingu, þar sem það sé ein forsendan fyrir þeim úrskurði að innkaupin hefðu verið umfram viðmiðunarfjárhæð og að verkkaupi hefði með ýmsum hætti brotið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016.

Loks vísar varnaraðili til þess að hann hafi bent kæranda sérstaklega á það í erindi sínu 17. maí 2023 að þar sem innkaupin hafi ekki átt undir lög nr. 120/2016 og því ætti ákvæði 119. gr. laganna um skaðabótaskyldu ekki við. Sé kæranda því ekki heimilt að setja fram kröfu um málskostnað. Til álita hljóti því að koma hvort kærunefndin beiti heimild 3. mgr. 111. gr. laganna og úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar í ríkissjóð, enda sé kæran bersýnilega tilefnislaus og höfð frammi gegn betri vitund kæranda.

IV

Deiluefnið í þessu máli er hvort varnaraðila hafi verið heimilt að hafna öllum tilboðum í hið kærða verk sökum þess að fjárhagsforsendur fyrir verkinu hafi brostið. Kærandi og varnaraðili deila m.a. um lagagrundvöll málsins, en varnaraðili hefur haldið því fram að hið kærða útboð hafi verið almennt útboð sem farið fram á grundvelli laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og falli utan gildissviðs laga nr. 120/2016. Þar sem um hafi verið að ræða innkaup aðila sem annist vatnsveitu, orkuveitu flutninga og póstþjónustu, gildi reglugerð nr. 340/2017 um slík innkaup, en viðmiðunarfjárhæðum reglugerðarinnar sé ekki náð og því sé ákvörðun varnaraðila ekki kæranleg. Kærandi telur hins vegar að lög nr. 120/2016 eigi við umrædd innkaup, enda sé vísað til almenns útboðs í lögunum, en jafnframt hafi í útboðslýsingu verið vísað til ákvæði laga nr. 120/2016. Verður samkvæmt þessu fyrst að leysa úr álitaefni því er varðar lagagrundvöll málsins.

Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 gilda ákvæði XI. og XII. kafla laganna um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en að öðru leyti gilda lögin ekki. Um slík innkaup gildir aftur á móti sérstök reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Reglugerðin fól í sér innleiðingu tilskipunar nr. 2014/25/ESB í íslenskan rétt, sbr. 107. gr. reglugerðarinnar.

Varnaraðili er Selfossveitur bs. sem er byggðasamlag að fullri eigu sveitarfélagsins Árborgar og rekið á kostnað sveitarfélagsins. Um varnaraðila gildir reglugerð nr. 504/1990 og samkvæmt 2. gr. reglugerðarinnar er tilgangur varnaraðila að annast á orkuveitusvæði sínu öflun, dreifingu og sölu á raf- og hitaorku, svo og aðra starfsemi sem því tengist, auk þess sem varnaraðili skuli annast rekstur vatnsveitu samkvæmt gildandi reglugerðum um Vatnsveitu Selfoss. Samkvæmt þessu verður að miða við að varnaraðili teljist til veitustofnunar sem hafi með höndum starfsemi sem fellur undir reglugerð nr. 340/2017, sbr. II. kafla hennar.

Hin kærðu innkaup varða nýja miðlunargeymi fyrir varnaraðila. Í grein 0.1.1 í útboðslýsingu kemur fram að innifalið í tilboði skyldi vera allt það sem þarf til að ljúka verkinu eins og það er skilgreint í útboðsgögnum. Í grein 0.1.4, sem ber yfirheitið „yfirlit yfir verkið“ kemur fram að í verkinu felist að vinna samkvæmt teikningum í teikningaskrá og verklýsingum. Reisa skal rúmlega 4.500 m3 hitaveitugeymi með fullnaðarfrágangi. Heildarverkið felst í allri jarðvinnu við geyminn, gerð steyptra undirstaðna og tengihúss, smíði, reisingu og klæðningu stálgeymis, pípulögn milli nýja geymisins og dælustöðvar, pípulögn í tengihúsi undir geymi og tengingum við núverandi lagnir í lóð. Stálplötur í þaki eru soðnar neðan á þakbita, stálgeyminn skal mála að utan en sementskústa að innan, hann skal einangra með steinull og klæða með álklæðningu. Í öðrum köflum útboðslýsingar er svo fjallað með ítarlegum hætti um verkþætti og frágang við framkvæmdirnar. Að þessu gættu og að virtum fyrirliggjandi gögnum verður að miða við að með fyrirhuguðum framkvæmdum hafi varnaraðili stefnt að gerð verksamnings í skilningi 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. reglugerðarinnar gildir hún um innkaup á vöru, þjónustu eða verki er varðar starfsemi sem fellur undir II. kafla reglugerðarinnar og þar sem áætlað verðmæti innkaupa án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en þær viðmiðunarfjárhæðir sem eru tilgreindar í bókstafsliðum ákvæðisins. Viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar nemur nú 808.914.000 krónur án virðisaukaskatts þegar um er að ræða verksamninga, sbr. breytingar sem gerðar voru á ákvæðinu með reglugerð nr. 358/2022. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 395.425.639 krónum og tilboð kæranda nam 521.397.546 krónum. Samkvæmt þessu er ljóst að framangreind innkaup náðu ekki viðmiðunarfjárhæð og voru því ekki útboðsskyld samkvæmt ákvæðum reglugerðar nr. 340/2017.

Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim, þar á meðal um innkaup opinberra aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Hin kærðu innkaup féllu samkvæmt framansögðu ekki undir reglugerð nr. 340/2017 og fellur ágreiningur aðila því ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála.

Þegar af þeirri ástæðu verður því að vísa öllum kröfum kæranda frá í málinu.

Með vísan til þessara málsúrslita þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Öllum kröfum kæranda, Héðins hf., í máli þessu er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 15. desember 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir